Дело БЭБ против экс-чиновников МАУ по налогообложению лизинга базируется на ошибочной трактовке международного права - адвокат

Вместо государственной поддержки украинские авиакомпании, которые из-за войны были вынуждены полностью переориентироваться на работу за границей, сталкиваются в Украине с правовым и фискальным давлением. Одним из ярких примеров является дело против бывшего руководства ПАО "Авиакомпания "Международные авиалинии Украины" относительно якобы неуплаты налогов за лизинг самолетов. Олег Ищенко, адвокат бывшего президента МАУ Евгения Дыхне, в эксклюзивном комментарии УНН, рассказал, что уголовное производство, которое расследует Бюро экономической безопасности, основывается на юридически несостоятельной конструкции, а сами обвинения противоречат международному праву и Налоговому кодексу Украины.

Дело против экс-президента МАУ

Как рассказывал ранее УНН, следователи БЭБ сообщили о подозрениях бывшему директору МАУ Евгению Дыхне и экс-бухгалтеру перевозчика. По данным следствия, между кипрской компанией (владельцем самолетов) и украинской авиакомпанией были заключены договоры эксплуатационного лизинга по аренде самолетов Boeing 737 и Embraer.

Во исполнение этих договоров в 2017–2022 годах МАУ в адрес кипрской компании осуществила выплату доходов в виде лизинговой платы за использование самолетов на общую сумму более 3,4 млрд грн.

Пользуясь Конвенцией между Правительством Украины и Правительством Республики Кипр о внесении двойного налогообложения, действующей с 2013 года, экс-руководство украинской компании при осуществлении выплаты выставило льготную ставку 0% налога на репатриацию для уплаты в Украине.

В БЭБ убеждены, что применение экс-руководством украинской авиакомпании льготной ставки не соответствовало условиям заключенных договоров и фактическим потребностям эксплуатации самолетов. Следователи считают, что авиаперевозчик должен был уплатить в бюджет 10%-ную налоговую ставку, несмотря на то, что эти налоги компания уже уплатила на Кипре.

Стоит отметить, что на старте расследования следствием было заявлено о 7 самолетах Boeing 737 и Embraer E 190, которые были предметом лизинга. Почему в деле остались два, достоверно пока не известно.

Дело, которого не должно было быть

По словам адвоката Олега Ищенко, сама попытка привлечь экс-президента МАУ Евгения Дыхне к уголовной ответственности выглядит по меньшей мере странной уже на начальном этапе. Адвокат убежден, что даже если абстрагироваться от всех других правовых нюансов, Дыхне как руководитель компании не должен был нести персональную ответственность за налоговый блок, поскольку в корпоративной модели МАУ полномочия между директором и финансовым директором были четко разграничены.

"Я даже не говорю о каком-то умысле. Руководитель компании, в этом случае я защищаю Дыхне, он и не должен нести никакой ответственности за уплату этих налогов, даже если бы они и были", - отметил Олег Ищенко. Он добавил, что в уставе МАУ было прямо закреплено, что за финансовую политику компании, включая налоги, отвечает именно финансовый директор.

Фактически, по словам защитника, БЭБ пытается привлечь к уголовной ответственности человека, который даже формально не был надлежащим субъектом инкриминируемых действий. Но это лишь один из многочисленных аргументов, разрушающих логику уголовного производства.

Ключевая проблема – подмена самой сути лизинга

Основная юридическая коллизия, на которой построена позиция Бюро экономической безопасности, заключается в том, что следствие, по словам Олега Ищенко, фактически пытается назвать обычный операционный лизинг самолетов "интеллектуальной собственностью", чтобы подвести такие платежи под другой режим налогообложения.

Именно на этом, по словам защиты, и держится вся конструкция подозрения.

Желание привлечь МАУ и в этом случае Дыхне к уголовной ответственности основано на неправильном толковании Конвенции об устранении двойного налогообложения и Налогового кодекса Украины

Он пояснил, что международные конвенции об избежании двойного налогообложения четко разграничивают различные виды доходов. И если речь идет об эксплуатации воздушного транспорта в международных перевозках, то такие доходы не подлежат налогообложению в Украине по логике, которую сейчас пытается применить БЭБ.

Кстати, суд уже ставил точку в аналогичном деле. Тогда речь шла о лизинге самолетов, которые авиакомпания МАУ взяла у британской компании. Судьи разъяснили, что такие операции не подлежат налогообложению, ведь к ним применяется действие международного права. Кроме того, в материалах дела суд разъяснил, что в вопросах избежания двойного налогообложения прерогатива всегда у Конвенций.

В частности, статьей 103 Налогового кодекса Украины предусмотрено предостережение относительно учета норм международных договоров, вступивших в силу, об избежании двойного налогообложения при выплате резидентами или постоянными представительствами нерезидентов, дохода с источником его происхождения из Украины в пользу нерезидента, поскольку такие нормы имеют приоритет перед нормами отечественного налогового законодательства. В пункте 103.1 статьи 103 Налогового кодекса Украины указано, что применение правил международного договора Украины осуществляется путем освобождения от налогообложения доходов с источником их происхождения из Украины, уменьшения ставки налога или путем возврата разницы между уплаченной суммой налога и суммой, которую нерезиденту необходимо уплатить в соответствии с международным договором Украины

Однако, по словам адвоката экс-президента МАУ, следствие искусственно пытается подменить саму природу лизинговых платежей.

Что делает БЭБ? БЭБ берет и трактует эти самолеты как интеллектуальную собственность. То есть не как транспортное средство, а как интеллектуальную собственность

Самолет для перевозки пассажиров VS интеллектуальная собственность

Адвокат отдельно подчеркивает, что даже те международные подходы, на которые ссылается следствие, в этом деле трактуются избирательно и они вырваны из контекста.

По его словам, в определенных случаях самолет действительно может рассматриваться как специализированное оборудование. Но это возможно лишь тогда, когда он используется не по своему прямому назначению, а, например, как лаборатория или техническая платформа для испытаний. В случае же с гражданской авиацией ситуация принципиально иная.

Когда самолет начинает использоваться по своему потребительскому назначению, то есть перевозит пассажиров, он сразу же переходит из интеллектуальной собственности в обычный транспорт

Именно поэтому, по его словам, попытка приравнять пассажирский самолет, который используется для пассажирских перевозок, к объекту интеллектуальной собственности не выдерживает никакой юридической критики.

Олег Ищенко напомнил, что украинские суды уже неоднократно становились на эту же позицию.

Об этом сказали уже сотня судов в Украине. Уже я не знаю, сколько есть судебных решений по этому поводу. Не знаю, как можно еще разъяснить очевидные для любого здорового человека вещи

Налоговая ранее подтвердила, что это транспорт, а не роялти

Отдельным и очень важным аргументом защиты является наличие у МАУ выводов официальной налоговой консультации, в которой, по словам адвоката, налоговая служба ранее прямо признала, что такие лизинговые операции не подлежат налогообложению тем способом, который сейчас пытается навязать Бюро экономической безопасности.

У МАУ есть так называемая налоговая консультация. В этой налоговой консультации сама налоговая написала, что это транспортное средство и что эти операции (лизинг – ред.) не облагаются налогом

Поэтому такое разъяснение имеет принципиальное значение не только для оценки самой налоговой природы лизинговых платежей, но и для вопроса любой ответственности должностных лиц авиакомпаний. Ведь, по словам адвоката, Налоговый кодекс прямо предусматривает, если плательщик действует на основании официальной налоговой консультации, он не может быть привлечен к ответственности за действия, которые соответствуют такой консультации.

Иначе говоря, даже при самой жесткой для компании интерпретации уголовное преследование в такой ситуации вообще не должно было бы возникать.

Налоговый агент, а не налогоплательщик

Еще один важный юридический нюанс, на который обращает внимание защита экс-президента МАУ, заключается в том, что авиакомпания в правоотношениях с лизингодателем не была непосредственным плательщиком налога за себя. Компания выступала налоговым агентом при выплате дохода нерезиденту. То есть, по сути, лишь удерживала или не удерживала налог с другой стороны.

МАУ выступала не как налогоплательщик, а как налоговый агент. Что это значит? Это значит, что она платит налоги не за себя, а она взимает налог с кипрской компании (лизингодателя – ред.)

А дальше, по его словам, вступает в действие еще один прямой механизм, предусмотренный самим Налоговым кодексом Украины. Если компания-получатель является резидентом государства, с которым Украина имеет действующую Конвенцию об избежании двойного налогообложения, то украинский налоговый агент имеет право не удерживать налог или применять льготную ставку, в зависимости от того, что предусмотрено международным документом.

Олег Ищенко отметил, что соответствующие справки о действии Конвенции МАУ предоставляла контролирующим органам ежегодно. То есть авиакомпания действовала не произвольно, а именно в рамках тех механизмов, которые прямо предусмотрены законом и международными соглашениями.

Без согласованного налогового обязательства не может быть и криминала

Еще один блок аргументов касается уже не сути налогового спора, а базовых процессуальных оснований для уголовного преследования.

Адвокат обращает внимание, что в Украине обязанность плательщика уплатить доначисленное налоговое обязательство возникает лишь тогда, когда оно становится согласованным. То есть либо когда плательщик не оспорил соответствующее налоговое уведомление-решение, либо когда спор окончательно завершился не в его пользу.

Если же налоговое уведомление-решение оспаривается в суде, это означает, что оно не является согласованным, а значит и обязанность уплатить начисленную сумму еще не наступила.

Сейчас же, по словам Олега Ищенко, суд рассматривает спор с налоговой относительно начисления налога за лизинг самолетов у кипрской компании и окончательное решение по этому делу еще не принято. То есть налогового обязательства для компании МАУ еще нет.

Это, по сути, ставит под сомнение саму логику уголовного преследования за "уклонение" от того, что юридически еще даже не стало окончательно установленной обязанностью.

У следователей БЭБ сомнительные источники

Защита экс-президента МАУ указывает, что следователи Бюро экономической безопасности в рамках расследования ссылаются на международные документы, которыми пытаются усилить свои позиции. Однако, по словам Олега Ищенко, БЭБ использует в своей аргументации не действующую международную Конвенцию, ратифицированную Украиной, а рамочный документ, который не был надлежащим образом имплементирован в украинское законодательство и даже не был официально опубликован.

Они его где-то нашли… делают скриншот с экрана… Я спрашиваю, вы что в детском садике?

В итоге такой подход к расследованию уголовных производств может ввести опасную практику, когда уголовное преследование бизнеса выстраивается на основании сомнительных, неофициальных или недействующих для прямого применения источников.

Угроза для авиарынка

История с МАУ выходит далеко за пределы одного уголовного производства или одного авиаперевозчика. На самом деле такой подход БЭБ уже имеет негативное влияние на весь украинский авиарынок, ведь, по словам директора Общественного союза "Украинская авиатранспортная Ассоциация" Николая Щербины аналогичные обвинения звучат в адрес и других перевозчиков.

Он рассказал, что суть проблемы заключается в том, что весь глобальный авиационный рынок функционирует через лизинг. Авиакомпании по всему миру не покупают самолеты, а арендуют их, потому что так дешевле. Для Украины, где гражданская авиация и так находится в чрезвычайно уязвимом состоянии из-за войны и закрытого неба, попытка криминализировать или фискально усложнить эту модель означает фактический удар по жизнеспособности всей отрасли.

Более того, такое налоговое давление уничтожает конкурентоспособность украинских перевозчиков на международном рынке.

Если БЭБ продолжит такую практику преследования авиакомпаний и будет двигаться в сторону того, чтобы называть стандартные лизинговые операции, распространенные во всем мире, "интеллектуальной собственностью" или искать криминальный умысел там, где есть налоговый спор, это очевидно создаст для всех украинских перевозчиков режим постоянной неопределенности и риска.