Юрист о формировании санкционных списков: стоит задать вопрос, что важнее - новость о том, как наказали лиц, несущих угрозу, или реальное определение, кто является угрозой

Применение специальных экономических и других ограничительных мер, то есть санкций - уже стало чуть ли не обыденностью украинского политического процесса. Санкционные списки постоянно расширяются и под действие ограничений попадает все больше лиц, среди которых не только граждане страны-агрессора, но и граждане других стран и даже граждане Украины.

Санкционный механизм, зародившийся в западных странах, призван, прежде всего, побудить правительство недружественной страны к положительным изменениям и в основном применяется тогда, когда страна, прибегающая к этому инструменту, не имеет других рычагов влияния. Этот механизм годами доказывал свою эффективность - пусть и не всегда стопроцентную.

Однако в украинских реалиях он трансформировался - санкции применяются и к гражданам Украины, на которых государство имеет и другие рычаги воздействия, а сам процесс проверки лиц перед включением их в ограничительные списки - окутан тайной.

УНН поговорил с партнером юридической компании ESQUIRES, адвокатом Афанасием Карлиным о недостатках санкционного механизма в Украине и о том, как его усовершенствовать.

- Насколько действенным является механизм санкций, который существует в Украине (речь идет и о внутренних санкциях и о международном уровне)? Являются ли они эффективными? Достигают ли задекларированной цели?

В целом институт применения санкций, заимствованный из законодательства цивилизованных демократических стран, может быть действенным инструментом для защиты национальных интересов от недружественных проявлений иностранных государств и связанных с ними лиц. В основном речь идет о лицах, в отношении которых другим способом государство не может принять действенные меры.

В Украине вопрос о достижении задекларированных целей санкций в определенной степени философский. И имеет он по меньшей мере четыре измерения.

Первый вопрос в целесообразности применения именно такой меры к своим гражданам, которые находятся на территории Украины и в отношении которых государство имеет мощный инструментарий других мер воздействия (в т. ч. привлечь к уголовной или административной ответственности, включая меры обеспечения, которые слишком широко применяются по последней практике). Отдельно стоит подчеркнуть, что часто государство ограничивается только санкциями СНБОУ, пренебрегая другими мерами. Одной из причин является то, что иногда порог критической оценки применения (более мощных и якобы более сложных в механизме введения) санкций СНБОУ ниже порога оценки оснований привлечения к уголовной и даже административной ответственности.

Второй вопрос касается обоснованности применяемых санкций. Может ли способствовать задекларированной цели защиты национальных интересов (национальной безопасности, суверенитета и территориальной целостности Украины) применение санкций к лицам, которые таким ценностям никак не угрожают?

Если же исходить из презумпции обоснованности претензий государства к лицам, попавшим в санкционные списки, то возникает третий вопрос - есть ли хоть малейшая корреляция применяемых санкций с лицами, к которым они применены? Часто выглядит так, что нет. Множество случаев применения к физическим лицам (украинцам), которые даже ФОПом не зарегистрированы таких санкций как: "аннулирование или приостановление лицензий и других разрешений", "запрет захода иностранных невоенных судов и военных кораблей в территориальное море Украины" и др. И это не шутка. Оценка эффективности именно таких санкций требует специфического чувства юмора. Что интересно, что Верховный Суд (который является судом первой инстанции в спорах о применении санкций) неоднозначно подходит к выяснению оснований применения именно таких очевидно нерелевантных санкций: иногда просит СБУ или ОПУ объяснить зачем они их применили (что логично). Но иногда ВС просит истца (подсанкционное лицо) объяснить чем эти санкции нарушают его права. А на самом деле: кораблей/лицензий у вас нет, значит эти санкции прав ваших не нарушают. Применили да и только. Это просто такая игра с участием высших должностных лиц.

Последний аспект вопроса дифференцируется в зависимости от статуса подсанкционного лица. Опыт свидетельствует, что применение таких санкций как блокирование активов, ограничение торговых операций, приостановление выполнения экономических и финансовых обязательств, аннулирование или приостановление лицензий и других разрешений к юридическим лицам приводит к полной остановке осуществления ими хозяйственной деятельности. Если это цель применения санкций - она достигается.

Для физических лиц это в первую очередь серьезные репутационные потери, социальная стигматизация, разрушение деловых и социальных связей, проблемы с трудоустройством и тому подобное. Во вторую очередь - невозможность доступа к банковским операциям.

- Как происходит процесс проверки лица/компании перед введением в отношении них ограничительных мер в Украине/других странах?

В США Президент при наличии "необычной и чрезвычайной угрозы... национальной безопасности, внешней политике или экономике Соединенных Штатов" в своих распоряжениях вводит санкционные программы. Сам процесс наложения санкций осуществляет в основном Министерство финансов США, которое имеет для этого соответствующие процедуры.

Германия не вводит свои санкции, а лишь присоединяется к санкциям, наложенным Совбезом ООН и ЕС. Украина по закону тоже может присоединиться к санкциям этих авторитетных организаций, но имеет и свои собственные довольно размытые основания для применения санкций, которые не характеризуются ни "необычностью", ни "чрезвычайностью".

Ключевая проблема Украины, исходя из практики правоприменения, это отсутствие процедур и стандартов доказывания, сплошная дискреция госорганов.

В той же одиозной России, которая даже не притворяется либеральной страной, одним из распространенных оснований для внесения лица в "перечень физических и юридических лиц, причастных к экстремизму/терроризму" является наличие процессуального решения (следователя/прокурора) о признании лица подозреваемым или обвиняемым в совершении одного из преступлений "экстремистской или террористической направленности". Мы знаем насколько необоснованным может быть это решение в этой стране, но в Украине нет и этого минимального "фильтра".

Предложения по применению санкций в СНБОУ могут выносить Верховная Рада, Президент Украины, Кабмин, Нацбанк, СБУ.

Из хода рассмотрения дел об обжаловании санкций в Верховном Суде и из выступлений членов СНБОУ в СМИ четко понятно, что ни Президент Украины (который вводит в действие санкции), ни СНБОУ (который принимает решение об их применении) на самом деле не проверяют обоснованность применения санкций к конкретному лицу - доверяют инициатору.

Многие санкции применены по представлению СБУ, которое не имело соответствующего уголовного производства на момент представления и не вышло на подозрения на момент окончания действия санкций (3 года). О чем это может свидетельствовать, как не о полной произвольности применения этой меры?

То есть, отвечая на вопрос о способе проверки лиц/компаний, стоит признать, что этот вопрос целиком отнесен на усмотрение инициирующего органа. То есть никакой "реальной" проверки может и не быть.

Еще один позорный факт - имеются примеры "пакетного" обсуждения санкций, без какой-либо индивидуализации и проверки оснований для санкций в разрезе конкретного лица.

- Известно, что во многих странах те, против кого вводятся санкции, узнают об этом постфактум, все действия по определению оснований для введения ограничений проводятся негласно. Мы не возражаем против необходимости санкционного механизма, но не дает ли такая практика основания говорить об ограничении прав тех, кто подпадает под эти ограничения уже в самом начале санкционного процесса?

Можно предположить, что определенная негласность процесса рассмотрения и внезапность применения санкций может быть оправдана в отношении фактически одного (нового) вида санкций - взыскание в доход государства активов. Лицо не должно знать о таких замыслах государства, чтобы не могло вывести или скрыть свои активы. В отношении остальных видов санкций негласность и внезапность вполне излишни.

На примере США, программы санкций позволяют лицу заранее знать о действиях, которые потенциально могут привести к его попаданию под санкции. В реалиях Украины лицо может и после наложения санкций не знать о причинах их наложения.

На примере одного кейса, Президент публично озвучил одни основания применения санкций ("контрабанда"). Подсанкционное лицо озадачено, ведь в отношении него нет уголовного производства по контрабанде (и это подтверждает Офис Генпрокурора), более того, даже протокол о нарушении таможенных правил в отношении него не составлялся. Через несколько дней после применения санкций уголовное производство все же завели и вызвали на допрос в качестве свидетеля. Вопросом следователя центрального аппарата СБУ было: "сообщите причины, по которым к вам применили санкции". Выяснилось, что и следователь этих причин не знает. Обращаю внимание, это не шутка и не преувеличение. Больше на допрос не вызывали, на уведомление о подозрении не вышли, возможно, дело уже и закрыто. Дальше - еще интереснее: в Верховном Суде представители ОПУ указывают другие причины санкций, не контрабанду (а что-то абстрактное: "потенциальные угрозы национальным интересам" вследствие непонятно чего, но не контрабанды). Формальное основание применения санкций - справка СБУ, которая является секретной и подсанкционное лицо с ней не может ознакомиться даже в суде.

В то же время, по закону одними из принципов применения санкций являются прозрачность и объективность.

Соблюдены ли эти принципы в иллюстрированном кейсе - нет. Является ли этот кейс уникальным, единичным - тоже нет.

- Может ли это стать основанием обжалования в суде внесения в санкционные списки?

Не только может, но и есть. Многие дела по этому поводу находятся на рассмотрении Верховного Суда, который является судом первой инстанции в этой категории дел.

- Как по вашему мнению должен ли происходить процесс, если можно так сказать - отбора кандидатов в санкционные списки? Как должна происходить проверка? Какую роль в этом должны сыграть, в частности, публикации в медиа, особенно в то время, когда мы довольно часто сталкиваемся с дезинформацией, заказными информационными атаками?

Считаю, что медиа могут привлекать внимание к потенциальной проблематике, разоблачать определенные обстоятельства, которые должны быть основаниями для дальнейшей серьезной проверки с определенными стандартами доказывания и соблюдением принципа презумпции невиновности. К сожалению, есть примеры (в Украине и РФ), когда правоохранительные органы используют статьи медиа ресурсов или журналистские расследования в качестве доказательств (и едва ли не единственных). Это недопустимо.

Учитывая существенные недостатки правоприменения, видимо, нужно законодательно определить четкие критерии и стандарты доказывания, иначе "потенциальную угрозу" может представлять любой.

- Требует ли процесс введения санкций прохождения через суд?

Например, Перечень лиц, связанных с осуществлением террористической деятельности, формируется Госфинмониторингом на основании решения админсуда по иску Главы СБУ или его заместителя.

Также осуществление определенным субъектом террористической деятельности может быть установлено приговором, вступившим в законную силу.

Итак, оба способа установления причастности лица к терроризму, или его финансированию, требуют судебного решения.

В то же время, Закон о санкциях, по крайней мере его толкование Президентом и СНБОУ, позволяет последним не учитывать такие мелочи и самостоятельно решить вопрос причастности к терроризму.

- Видите ли вы в некоторых случаях элементы злоупотреблений, перегибов в введении санкций? Если да, то конкретизируйте, пожалуйста.

Считаю, что слишком широкая дискреция государственных органов в этом вопросе априори порождает благодатную почву для разного рода злоупотреблений. Думаю, приведенный мною кейс является вполне ярким тому подтверждением.

- Видите ли вы, что иногда санкции становятся элементом политической или бизнес борьбы?

Без названия конкретных фамилий могу сказать, что мне известны случаи, когда было именно так. Когда, например, в "разборках" лицу угрожали, что внесут его в санкционные списки как аргумент и средство запугивания, а впоследствии это происходило.

- Каков процесс снятия санкций в Украине? Эффективен ли он? Есть ли случаи, когда удавалось снять санкции?

В отличие от, например, Франции, в Украине отсутствует процедура административного обжалования санкционных списков.

Потенциально, просить отменить санкции могут те же госорганы, которые их инициировали. Мне известны примеры, когда санкции меняли или не продлевали, но чтобы сами отменили - нет.

Единственный путь, доступный подсанкционщикам - Верховный Суд. Практика пока незначительная, но тенденция уже наметилась. Во-первых, есть склонность к затягиванию рассмотрения, которое выглядит как способ дотянуть до окончания срока действия санкций. Например, в конце третьего (последнего) года действия санкций СБУ предоставляет в суд "новые" доказательства (которые содержательно такие же как и "старые"). Во-вторых, уже существует до десятка решений, вступивших в законную силу, об отказе в отмене санкций. Легко предположить, что следующий логичный шаг - ЕСПЧ.

- Мы видим, что в ЕС иногда подсанкционные лица выходят из-под ограничений - известно ли вам, как именно происходит этот процесс, что учитывается при принятии таких решений?

Подсанкционное лицо может доказать в суде свою непричастность к действиям, в которых его обвиняли. Ключевое отличие от наших реалий - лицо всегда знает в чем именно его обвиняют и от чего следует защищаться.

- Санкции направлены на то, чтобы подтолкнуть к определенным изменениям - ведется ли в Украине проверка таких изменений? Как она должна проводиться?

К сожалению, никто такой срез не делает. Подобная проверка могла бы выявить недостатки введенных санкций, позволила бы изменить приоритеты и подходы. Стоит задать вопрос, что важнее: новость о том, как наказали лиц, несущих угрозу, или реальное определение, кто является угрозой на самом деле?

- Не эффективнее ли были бы санкции в случае, если подход к формированию ограничительных списков был более тщательным, взвешенным, с учетом большего количества аспектов?

Именно об этом я и говорю, эффективность ущерба конкретному лицу может быть высока, но это не всегда имеет связь с интересами государства, мягко говоря. Для применения санкций нужны взвешенные подходы, стандарты доказывания, индивидуальный подход, возможность лица знать суть претензий и предоставить свои возражения.