Україна шукає майже 600 млрд доларів інвестицій, але одночасно Бюро економічної безпеки створює практику, за якої кримінальна справа може початися не після встановлення податкового порушення, а після внутрішньої аналітичної довідки. Для міжнародного інвестора не має значення, який саме правоохоронний орган переслідує компанію. Він бачить лише одне – бізнес став об'єктом кримінального розслідування, а це одразу відлякує партнерів, пише УНН.
За оцінкою Світового банку, відбудова України потребуватиме близько 588 млрд доларів, і левову частку цих коштів мають забезпечити саме приватні інвестори, а не міжнародні донори чи уряди. Однак, як пояснює засновник українського miltech-фонду, колишній член наглядової ради ПриватБанку Роман Шульжик безпідставні слідчі дії, зокрема гучні обшуки, відлякують потенційних інвесторів.
"Якщо ми зараз навіть цей мільярд-два, який ми отримуємо (від іноземних інвесторів – ред.), закошмаримо всілякими ДБР та БЕБами, то ми викрадаємо нашу майбутню перемогу", – зазначив він.
Як пояснив перший заступник голови комітету Верховної Ради з питань фінансів, податкової та митної політики Ярослав Железняк, міжнародний інвестор не аналізує юридичні нюанси української правоохоронної системи.
"Іноземний фонд не розбирається, як називається той правоохоронний орган, який нещодавно відповідну кампанію, яку вони розглядали для інвестицій, поклав в прямому сенсі і в переносному – обличчям в підлогу і проводить купу обшуків та ще там фотографує відповідно всі документи. Чи це ДБР, чи СБУ, чи навіть БЕБ. Він бачить одне – у компанію зайшли люди в балаклавах. Це очевидно погано. У будь-якому світі це означає, що там якийсь жахливий-жахливий кримінал, тому що інакше б вони направили просто запит. І як ви розумієте, нікого не цікавить, буде там вирок чи ні. Вони все одно гроші в цю компанію і тим більше в цю сферу вкладати після цього не будуть", – пояснив депутат.
На сьогодні майже кожна п'ята скарга до Ради бізнес-омбудсмена стосується саме безпідставних дій правоохоронних органів.
Від аналітичної довідки до обшуку
Тиск на бізнес сьогодні далеко не завжди починається з людей у балаклавах та обшуків. Першим кроком може стати значно менш помітний документ – так званий аналітичний висновок, який особливо часто використовує Бюро економічної безпеки для старту розслідування кримінального провадження.
Як пояснює юрист Юридичної групи LCF Андрій Іщик, аналітик Бюро опрацьовує інформацію з електронних баз та інших джерел і формує документ, у якому може розрахувати ймовірні збитки держави або можливі податкові порушення компанії.
"Сам по собі цей документ не встановлює факту порушення податкового законодавства. Проте саме він миттєво стає юридичним тригером для блокування рахунків, обшуків і паралічу підприємства", – зазначає Іщик.
За його словами, логіка застосування аналітичних продуктів БЕБ на практиці нерідко виявляється перевернутою.
За законом аналітична робота має бути допоміжним інструментом, а висновки аналітика повинні ґрунтуватися на всебічному, повному та неупередженому дослідженні інформації, зокрема матеріалів кримінальних проваджень та оперативно-розшукової діяльності.
Натомість може відбуватися навпаки: спочатку формується аналітичний висновок, після цього детектив або оперативний працівник складає рапорт про нібито виявлені ознаки кримінального правопорушення, відомості потрапляють до ЄРДР і вже після цього починається повноцінне кримінальне розслідування.
"Саме на нього посилаються в клопотаннях про обшук. Саме ним обґрунтовують арешт рахунків. Саме його передають експерту, щоб той перевірив правильність розрахунків", – пояснює юрист.
Ще один аналогічний підхід, яким користується БЕБ, – аналітичні висновки працівників Державної податкової служби. Слідчі так само отримують аналітичний документ із припущеннями про можливі порушення, але від представників ДПС, який пізніше лягає в основу кримінальних проваджень проти компаній.
Для підприємства наслідки такого механізму можуть настати задовго до того, як суд встановить наявність будь-якого порушення: заблоковані рахунки, вилучена техніка, обшуки в офісах та вдома у керівників, проблеми з виконанням контрактів та репутаційні втрати.
Аналітика БЕБ не доводить злочину
Особливо гостро проблема проявляється у кримінальних провадженнях щодо ухилення від сплати податків за ст. 212 Кримінального кодексу України.
За словами Іщика, аналітичний продукт може стати центральним документом, навколо якого слідство вибудовує версію про несплачені податки та збитки бюджету. Водночас КПК чітко визначає процесуальні джерела доказів: показання, речові докази, документи та висновки експертів.
"Аналітичного продукту БЕБ у цьому переліку немає. За своєю природою він ближчий до висновку спеціаліста, а такий висновок не є доказом у провадженнях щодо злочинів", – наголошує юрист.
За його словами, цю позицію підтримував Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у низці справ.
Тобто аналітик може визначити потенційний ризик, запропонувати власний розрахунок чи сформулювати припущення, але це ще не означає, що підприємство справді порушило податкове законодавство, а тим більше що його посадові особи умисно ухилилися від сплати податків.
Податковий спір не дорівнює кримінальному злочину
Ще одна принципова проблема, на думку юриста, встановлення самого податкового зобов’язання. Адже для притягнення до відповідальності за ст. 212 КК недостатньо заявити про певну суму несплаченого податку. Необхідно довести умисел: особа повинна була знати про конкретний обов’язок сплатити податок у визначеному розмірі та свідомо цього не зробити.
"Помилка в розрахунках, спірне тлумачення податкової норми чи інше розуміння юридичної природи операції – це ще не ухилення від сплати податків. Кримінальна відповідальність починається там, де є доведений намір не платити, а не просто різне бачення податкових наслідків", – пояснює юрист.
За його словами, аналітична довідка БЕБ або навіть висновок експерта не може замінити узгоджене ППР, яке видає податкова служба. Вони не створюють для платника податків обов’язку сплатити суму, яку вирахував аналітик, наголошує Іщик.
Авіація як показовий приклад
Наслідки такого підходу сьогодні добре видно на прикладі української авіаційної галузі. БЕБ розслідує справи щодо щонайменше 5 авіакомпаній, зокрема МАУ, "Авіакомпанія Константа", "Урга", Н3Operations та "Скайлайн" через начебто несплату в український бюджет додаткових 15% податку з доходів нерезидентів за договорами лізингу літаків і вертольотів. Слідчі прирівнюють лізингові платежі до роялті, а повітряні судна трактують не як транспортні засоби, а як "обладнання".
Слідчі отримали аналітичні висновки після того, як у 2024 році попередня команда ДПС опублікувала статтю, у якій запропонувала оподатковувати лізингові операції з транспортом у нерезидентів України як роялті. Документи, які за словами представників авіаринку схожі між собою, ніби написані "під копірку", лягли в основу кримінальних справ проти авіаперевізників.
Проте, на думку опитаних УНН юристів, під час розслідування слідчі ігнорують чинні міжнародні конвенції про уникнення подвійного оподаткування. Ратифіковані Верховною Радою договори з іноземними державами мають пріоритет над національним законодавством і визначають, у якій державі та за якою ставкою може оподатковуватися відповідний дохід нерезидента. Тому автоматичне донарахування 15% в Україні без урахування положень конкретної конвенції є щонайменше спірним, наголошують експерти.
Варто зауважити, що українське податкове законодавство в частині оподаткування лізингу не змінювалося десятиліттями. До того ж, за даними ДПС, авіакомпанії пройшли податкові перевірки і лише за результатами однієї з них було встановлено порушення під час оподаткування лізингу. Решта податкових перевірок таких порушень не виявила.
"За результатами одної перевірки по компаніях авіаційної галузі було перекваліфіковано лізингові платежі у роялті. Тільки однієї перевірки", – зазначила заступниця директора департаменту трансферного ціноутворення Державної податкової служби України Вікторія Касьян.
Однак відсутність порушень не завадила БЕБ відкрити кримінальні справи проти авіакомпаній, вважаючи що вони не сплатили 15% роялті за останні 7 років. Водночас список авіакомпаній, до яких у правоохоронців є претензії через лізинг може розширитись у будь-який момент, адже орендою користуються близько 40 авіаперевізників. Тож під ударом може опинитися вся галузь цивільної авіації.
Як повідомляв УНН, представники авіаційної галузі публічно заявили про тиск з боку Бюро економічної безпеки через трактування слідчими операцій з лізингу повітряного транспорту як роялті, кримінальні провадження та спроби донарахування податків за сім років. За їхніми словами цивільна авіація опинилася під загрозою знищення через дії державних контролюючих органів, які можуть остаточно добити компанії, які пережили закриття неба та релокацію за кордон через повномасштабну війну.
Тож у підсумку в основі претензій – трактування платежів за користування літаками та вертольотами, орендованими у нерезидентів, як платежів, які мають оподатковуватися як роялті. Таке трактування не входить до компетенції БЕБ. Кримінальні справи відкриті на основі аналітичних висновків, що не мають юридичної сили, а той факт, що авіакомпанії успішно пройшли податкові перевірки, взагалі слідчими проігнорований.
Таким чином, авіаційний кейс демонструє головний ризик описаної юристами практики: податковий спір або різне тлумачення законодавства може перейти у площину кримінального переслідування ще до остаточного встановлення самого податкового порушення.
Українським перевізникам для відновлення після відкриття повітряного простору будуть потрібні літаки, лізингодавці, страхові компанії, банки та іноземний капітал. Але міжнародні партнери оцінюватимуть не лише безпекові ризики, а й те, наскільки передбачувано в Україні застосовуються податкове та кримінальне законодавство.
Виходить парадокс: Україна намагається переконати міжнародний бізнес вкладати мільярди у відбудову країни, але всередині держави податковий спір може перетворитися на кримінальне провадження на підставі внутрішньої аналітики правоохоронного органу.
І саме тому дискусія навколо методів роботи БЕБ – це вже не лише питання кримінального процесу. Це питання того, чи зможе Україна створити середовище, у якому приватний інвестор буде готовий ризикувати своїми грошима.