Атака з високою ціною: як перекваліфікація БЕБ лізингу транспорту за кордоном в роялті б'є по авіації та економіці

Питання оподаткування лізингових операцій з транспортом, зокрема повітряних суден, в Україні вийшло далеко за межі фахової дискусії чи окремого податкового кейсу. Бюро економічної безпеки (БЕБ) намагається сформувати нову практику, у якій класичні платежі за оренду транспорту українськими компаніями за кордоном намагаються перекваліфікувати у роялті. Така інтерпретація не лише суперечить базовим нормам права, створює ризики подвійного оподаткування, а й може призвести до втрати цілої авіаційної галузі, критично важливої у повоєнному відновленні України, пише УНН.

Бюро економічної безпеки розслідує низку кримінальних проваджень, у яких фігурують майже всі українські компанії, які беруть повітряні судна в лізинг за кордоном у компаній нерезидентів України. Слідчі переконані, що авіакомпанії мали б сплачувати в Україні роялті, тобто збір, який стягується за користування інтелектуальною власністю. При цьому абсолютно ігнорується той факт, що транспорт не є інтелектуальною власністю, а між Україною та низкою країн діють Конвенції щодо уникнення подвійного оподаткування. Відповідно до цих угод, українські компанії сплачують податки в тих країнах, резидентами яких є компанії-лізингодавці. Від тиску БЕБ постраждали вже мінімум 5 авіакомпаній: МАУ, "Авіакомпанія Константа", "Урга", "Н3ОПЕРЕЙШІНС" та "Скайлайн". Окрім того, судові матеріали свідчать про аналогічні підходи й в інших галузях, додатковим збором намагаються обкласти залізничний транспорт, що перебуває у лізингу, і навіть сільськогосподарську техніку.

Важливо зауважити, що за понад 30 років законодавство щодо оподаткування лізингу не змінювалось і раніше не викликало запитань чи зауважень як з боку податкових, так з і з боку правоохоронних органів. Тож обґрунтованих підстав для зміни трактування законодавства у слідчих Бюро економічної безпеки очевидно немає, а ситуація виглядає виключно як тиск на бізнес, який шкодить державі.

Транспортний засіб не об’єкт інтелектуальної власності

Ключова помилка, яка лежить в основі підходів слідчих Бюро економічної безпеки, – це змішування правової природи матеріальних об’єктів, якими є транспорт, і нематеріальних прав.

Відповідно до законодавства, транспортний засіб – це технічний пристрій, призначений для перевезення людей і вантажів. До цієї категорії належать, зокрема, автомобілі, залізничний рухомий склад, морські та річкові судна, а також повітряні судна, як от літаки та вертольоти. Вони є матеріальними об’єктами цивільного обороту, що можуть передаватися у власність або користування, зокрема й у лізинг.

Натомість інтелектуальна власність – це права на результати творчої діяльності: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, торговельні марки, авторські твори тощо. Вона має нематеріальний характер і охороняє не сам фізичний об’єкт, а ідею, технічне рішення або форму вираження.

Як наголошують юристи, навіть якщо транспортний засіб створено внаслідок інтелектуальної діяльності, це не означає, що сам об’єкт стає інтелектуальною власністю. 

"Тобто для того, щоб визнаватися інтелектуальною власністю, конкретний об’єкт має містити нове технічне рішення чи іншу інновацію, яка є відповідно захищеною у передбаченій законом формі, і за загальним правилом транспорт, а особливо той, що є результатом масового виробництва, не є та не може визнаватися таким об’єктом", – пояснила в коментарі УНН юристка з питань інтелектуальної власності юридичної компанії "ЛОДЖІК" Аліна Пархута.

Лізинг і роялті - різна правова природа

Відповідно до українського податкового та міжнародного права, роялті – це платіж за користування або надання права користування об’єктами інтелектуальної власності. Ідеться про нематеріальні активи: технології, бренди, програмне забезпечення, патенти.

Натомість лізинг є формою майнових відносин, у межах яких одна сторона передає іншій право користування матеріальним обʼєктом, зокрема транспортним засобом, за грошову оплату.

Таким чином, платежі за лізинг літаків або іншого транспорту за своєю економічною суттю є платою за користування майном, а не за використання об’єктів інтелектуальної власності. Будь-яка спроба прирівняти їх до роялті є юридично некоректною, наголошують правники.

Міжнародні конвенції - пріоритет над національним правом

Окремого значення у цьому питанні набуває застосування міжнародних договорів. Україна є стороною близько сотні конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, які прямо регулюють порядок оподаткування доходів від експлуатації транспортних засобів у міжнародному сполученні.

Оскільки через війну росії проти України небо над нашою державою закрите, то вся діяльність цивільної авіації наразі зосереджена за кордоном – там здійснюються авіаперевезення і обслуговування повітряних суден. Отже й прибутки генеруються за межами України і податки сплачуються теж в іноземних державах.

"Відповідно до Конституції України і процесуальних кодексів, ті зміни, які були внесені у 2018 році, у разі, якщо є відповідний закон, який регулює ті чи інші відносини, і є міжнародні акти, які ратифіковані Україною, то вони мають вищу силу, ніж внутрішнє законодавство України", - пояснив в ексклюзивному коментарі УНН адвокат, партнер адвокатської компанії "Кравець і партнери" Ростислав Кравець.

Як правило, Конвенції щодо уникнення подвійного оподаткування передбачають, що доходи від експлуатації повітряних суден оподатковуються в країні резидентства компанії-лізингодавця. Саме тому кваліфікація лізингових платежів як роялті фактично нівелює дію цих міжнародних угод.

"Питання оподаткування авіаційного лізингу - це не абстрактна академічна дискусія. Авіаційний парк України майже повністю знаходиться за кордоном. Усі українські авіакомпанії - МАУ, SkyUp, "Роза Вітрів" та інші - орендують повітряні судна через лізингові структури, часто зареєстровані у юрисдикціях з розгалуженою мережею КПО (конвенцій про уникнення подвійного оподаткування - ред.): Кіпр, Ірландія, Велика Британія. Якщо Україна систематично оподатковуватиме лізингові платежі, кваліфікуючи їх як роялті, - це означає зростання операційних витрат авіакомпаній. У підсумку - або дорожчають квитки для пасажирів, або авіакомпанії зазнають збитків, або ж іноземні лізингодавці відмовляються від співпраці з українськими партнерами на стандартних умовах. Жоден з цих варіантів не є прийнятним для країни, яка прагне відновити авіаційну мобільність після війни", – зазначила керуючий партнер LAW GUIDE, експерт з міжнародного податкового планування, M&A, структурування бізнесу та захисту активів Олена Кузнечікова.

Окрім того, варто враховувати сучасні інструменти міжнародного податкового регулювання, зокрема Multilateral Instrument (MLI) та положення Модельної конвенції ОЕСР, які уточнюють підходи до визначення джерела доходу та розподілу податкових прав між державами.

Подвійне оподаткування як системний ризик

Практичним наслідком перекваліфікації лізингу в роялті у справах, які розслідує БЕБ, стає подвійне оподаткування. Доходи, які вже оподатковуються за кордоном, у юрисдикціях, де зареєстровані лізингодавці або здійснюється діяльність, додатково обкладаються податками в Україні. Що цікаво, така система діє тільки щодо українських компаній, то їх зараз фактично змушують платити таку собі націнку на прапор, чим позбавляють конкурентоспроможності на міжнародному ринку.

Як зазначають юристи, за умови належного застосування конвенцій цього не повинно відбуватися. Однак у випадку ігнорування міжнародних норм українські компанії опиняються у ситуації, коли один і той самий дохід обкладається податком двічі.

"Питання оподаткування лізингових платежів, що сплачуються на користь нерезидентів, прямо врегульоване пп. 141.4.1 ПКУ і до останнього часу мало відносно сталу практику застосування. Якщо з державою нерезидента укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування, то в багатьох випадках щодо оренди рухомого майна застосовувалася стаття про прибутки від підприємницької діяльності, а отже за відсутності постійного представництва нерезидента в Україні оподаткування в Україні не здійснювалося", - пояснила в коментарі УНН керуюча партнерка Аудиторської компанії "Капітал Плюс", членкиня Громадської ради при Міністерстві фінансів Тетяна Шевцова.

Руйнівні наслідки 

Авіаційна галузь є одним із найбільш чутливих секторів в умовах війни. Українські авіакомпанії не мають можливості працювати в Україні, а також фактично не мають альтернативи лізингу, адже це глобальна практика швидкого і більш дешевого формування флоту.

Якщо БЕБ усе ж вдасться відстояти позицію щодо перекваліфікації лізингових платежів у роялті попри міжнародне право та українське законодавство, це призведе до руйнівних наслідків для економіки. При чому постраждають усі сектори, де компанії використовують транспорт у лізинг – авіаційна галузь, залізничний транспорт, а також агропромисловий комплекс.

Зростання операційних витрат компаній, зниження конкурентоспроможності на міжнародному ринку, ризик розірвання контрактів із іноземними лізингодавцями, скорочення валютної виручки, яку генерує авіаційна галузь, і це, за словами експертів, тільки початок.

У ширшому контексті це формує негативний сигнал для іноземних інвесторів щодо передбачуваності податкової політики України та бʼє по іміджу нашої держави як надійного партнера.