Замість підтримки держави українські авіакомпанії, які через війну змушені були переорієнтуватися повністю на роботу за кордоном, стикаються в Україні з правовим та фіскальним тиском. Одним із яскравих прикладів є справа проти колишнього керівництва ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" щодо нібито несплати податків за лізинг літаків. Олег Іщенко, адвокат колишнього президента МАУ Євгена Дихне, в ексклюзивному коментарі УНН, розповів, що кримінальне провадження, яке розслідує Бюро економічної безпеки, ґрунтується на юридично неспроможній конструкції, а самі звинувачення суперечать міжнародному праву і Податковому кодексу України.
Справа проти експрезидента МАУ
Як розповідав раніше УНН, слідчі БЕБ повідомили про підозри колишньому директору МАУ Євгену Дихне та ексбухгалтеру перевізника. За даними слідства, між кіпрською компанією (власником літаків) та українською авіакомпанією були укладені договори експлуатаційного лізингу щодо оренди літаків Boeing 737 та Embraer.
На виконання цих договорів у 2017–2022 роках МАУ на адресу кіпрської компанії здійснила виплату доходів у вигляді лізингової плати за використання літаків на загальну суму понад 3,4 млрд грн.
Користуючись Конвенцією між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про внесення подвійного оподаткування, яка діє з 2013 року, екскерівництво української компанії при здійсненні виплати виставило пільгову ставку 0% податку на репатріацію для сплати в Україні.
У БЕБ переконані, що застосування екскерівництвом української авіакомпанії пільгової ставки не відповідало умовам укладених договорів та фактичним потребам експлуатації літаків. Слідчі вважають що авіаперевізник мав сплатити до бюджету 10%-ву податкову ставку, попри те, що ці податки компанія вже сплатила на Кіпрі.
Варто зауважити, що на старті розслідування слідством було заявлено про 7 літаків Boeing 737 та Embraer E 190, які були предметом лізингу. Чому в справі залишились два достеменно поки не відомо.
Справа, яка не мала б існувати
За словами адвоката Олега Іщенка, сама спроба притягнути експрезидента МАУ Євгена Дихне до кримінальної відповідальності виглядає щонайменше дивною вже на початковому етапі. Адвокат переконаний, що навіть якщо абстрагуватись від усіх інших правових нюансів, Дихне як керівник компанії не мав нести персональну відповідальність за податковий блок, оскільки в корпоративній моделі МАУ повноваження між директором і фінансовим директором були чітко розмежовані.
"Я навіть не кажу про якийсь умисел. Керівник компанії, в цьому випадку я захищаю Дихне, він і не повинен нести ніякої відповідальності за сплату цих податків, навіть якби вони й були", - зазначив Олег Іщенко. Він додав, що у статуті МАУ було прямо закріплено, що за фінансову політику компанії, включно з податками, відповідає саме фінансовий директор.
Фактично, за словами захисника, БЕБ намагається притягнути до кримінальної відповідальності людину, яка навіть формально не була належним суб’єктом інкримінованих дій. Але це лише один із численних аргументів, що руйнують логіку кримінального провадження.
Ключова проблема – підміна самої суті лізингу
Основна юридична колізія, на якій побудована позиція Бюро економічної безпеки, полягає у тому, що слідство, за словами Олега Іщенка, фактично намагається назвати звичайний операційний лізинг літаків "інтелектуальною власністю", щоб підвести такі платежі під інший режим оподаткування.
Саме на цьому, за словами захисту, і тримається вся конструкція підозри.
Бажання притягнути МАУ і в цьому випадку Дихне до кримінальної відповідальності засноване на неправильному трактуванні Конвенції про усунення подвійного оподаткування і Податкового кодексу України
Він пояснив, що міжнародні конвенції про уникнення подвійного оподаткування чітко розмежовують різні види доходів. І якщо йдеться про експлуатацію повітряного транспорту у міжнародних перевезеннях, то такі доходи не підлягають оподаткуванню в Україні за логікою, яку зараз намагається застосувати БЕБ.
До речі, суд вже ставив крапку в аналогічній справі. Тоді йшлося про лізинг літаків, які авіакомпанія МАУ взяла у британської компанії. Судді розʼяснили, що такі операції не підлягають оподаткуванню, адже до них застосовується дія міжнародного права. Крім того, в матеріалах справи суд розʼяснив, що в питаннях уникнення подвійного оподаткування прерогатива завжди у Конвенцій.
Зокрема, статтею 103 Податкового кодексу України передбачено застереження щодо урахування норми міжнародних договорів, що набули чинності, про уникнення подвійного оподаткування при виплаті резидентами або постійними представництвами нерезидентів, доходу з джерелом його походження з України на користь нерезидента, оскільки такі норми мають пріоритет перед нормами вітчизняного податкового законодавства. В пункті 103.1статті 103 Податкового кодексу України вказано, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України
Однак, за словами адвоката експрезидента МАУ, слідство штучно намагається підмінити саму природу лізингових платежів.
Що робить БЕБ? БЕБ бере і трактує ці літаки як інтелектуальну власність. Тобто не як транспортний засіб, а як інтелектуальну власність
Літак для перевезення пасажирів VS інтелектуальна власність
Адвокат окремо наголошує, що навіть ті міжнародні підходи, на які посилається слідство, у цій справі трактуються вибірково і вони вирвані з контексту.
За його словами, у певних випадках літак справді може розглядатися як спеціалізоване обладнання. Але це можливо лише тоді, коли він використовується не за своїм прямим призначенням, а, наприклад, як лабораторія чи технічна платформа для випробувань. У випадку ж із цивільною авіацією ситуація принципово інша.
Коли літак починає використовуватись за своїм споживчим призначенням, тобто перевозить пасажирів, він відразу ж переходить з інтелектуальної власності в звичайний транспорт
Саме тому, за його словами, спроба прирівняти пасажирський літак, який використовується для пасажирських перевезень, до об’єкта інтелектуальної власності не витримує жодної юридичної критики.
Олег Іщенко нагадав, що українські суди вже неодноразово ставали на цю ж позицію.
Про це сказали вже сотня судів в Україні. Вже я не знаю, скільки є судових рішень з цього приводу. Не знаю, як можна ще розʼяснити очевидні для будь-якої здорової людини речі
Податкова раніше підтвердила, що це транспорт, а не роялті
Окремим і дуже важливим аргументом захисту є наявність у МАУ висновків офіційної податкової консультації, в якій, за словами адвоката, податкова служба раніше прямо визнала, що такі лізингові операції не підлягають оподаткуванню в той спосіб, який зараз намагається нав’язати Бюро економічної безпеки.
У МАУ є так звана податкова консультація. В цій податковій консультації сама податкова написала, що це транспортний засіб і що ці операції (лізинг – ред.) не оподатковуються
Тож таке розʼяснення має принципове значення не лише для оцінки самої податкової природи лізингових платежів, а й для питання будь-якої відповідальності посадових осіб авіакомпаній. Адже, за словами адвоката, Податковий кодекс прямо передбачає, якщо платник діє на підставі офіційної податкової консультації, він не може бути притягнутий до відповідальності за дії, які відповідають такій консультації.
Інакше кажучи, навіть за найбільш жорсткої для компанії інтерпретації кримінальне переслідування в такій ситуації взагалі не мало б виникати.
Податковий агент, а не платник податку
Ще один важливий юридичний нюанс, на який звертає увагу захист експрезидента МАУ, полягає в тому, що авіакомпанія у правовідносинах з лізингодавцем не була безпосереднім платником податку за себе. Компанія виступала податковим агентом при виплаті доходу нерезиденту. Тобто, по суті, лише утримувала або не утримувала податок з іншої сторони.
МАУ виступала не як платник податку, а як податковий агент. Що це означає? Це означає, що вона платить податки не за себе, а вона стягує податок з кіпрської компанії (лізингодавця – ред.)
А далі, за його словами, вступає в дію ще один прямий механізм, передбачений самим Податковим кодексом України. Якщо компанія-отримувач є резидентом держави, з якою Україна має чинну Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування, то український податковий агент має право не утримувати податок або застосовувати пільгову ставку, залежно від того, що передбачено міжнародним документом.
Олег Іщенко зазначив, що відповідні довідки про дію Конвенції МАУ надавала контролюючим органам щороку. Тобто авіакомпанія діяла не довільно, а саме в рамках тих механізмів, які прямо передбачені законом і міжнародними угодами.
Без узгодженого податкового зобов’язання не може бути й криміналу
Ще один блок аргументів стосується вже не суті податкового спору, а базових процесуальних підстав для кримінального переслідування.
Адвокат звертає увагу, що в Україні обов’язок платника сплатити донараховане податкове зобов’язання виникає лише тоді, коли воно стає узгодженим. Тобто або коли платник не оскаржив відповідне податкове повідомлення-рішення, або коли спір остаточно завершився не на його користь.
Якщо ж податкове повідомлення-рішення оскаржується у суді, це означає, що воно не є узгодженим, а отже і обов’язок сплатити нараховану суму ще не настав.
Наразі ж, за словами Олега Іщенка, суд розглядає спір із податковою щодо нарахування податку за лізинг літаків у кіпрської компанії і остаточне рішення у цій справі ще не ухвалене. Тобто податкового зобовʼязання для компанії МАУ ще немає.
Це, по суті, ставить під сумнів саму логіку кримінального переслідування за "ухилення" від того, що юридично ще навіть не стало остаточно встановленим обов’язком.
У слідчих БЕБ сумнівні джерела
Захист експрезидента МАУ вказує, що слідчі Бюро економічної безпеки в рамках розслідування посилаються на міжнародні документи, якими намагаються посилити свої позиції. Однак, за словами Олега Іщенка, БЕБ використовує у своїй аргументації не чинну міжнародну Конвенцію, ратифіковану Україною, а рамковий документ, який не був належним чином імплементований в українське законодавство і навіть не був офіційно опублікований.
Вони його десь знайшли… роблять скриншот з екрана… Я запитую, ви що в дитячому садочку?
У підсумку такий підхід до розслідування кримінальних проваджень може запровадити небезпечну практику, коли кримінальне переслідування бізнесу вибудовується на підставі сумнівних, неофіційних або нечинних для прямого застосування джерел.
Загроза для авіаринку
Історія з МАУ виходить далеко за межі одного кримінального провадження чи одного авіаперевізника. Насправді такий підхід БЕБ вже має негативний вплив на увесь український авіаринок, адже, за словами директора Громадської спілки "Українська авіатранспортна Асоціація" Миколи Щербини аналогічні звинувачення лунають на адресу й інших перевізників.
Він розповів, що суть проблеми полягає в тому, що весь глобальний авіаційний ринок функціонує через лізинг. Авіакомпанії по всьому світу не купують літаки, а орендують їх, бо так дешевше. Для України, де цивільна авіація і так перебуває у надзвичайно вразливому стані через війну та закрите небо, спроба криміналізувати або фіскально ускладнити цю модель означає фактичний удар по життєздатності всієї галузі.
Ба більше, такий податковий тиск знищує конкурентоспроможність українських перевізників на міжнародному ринку.
Якщо БЕБ продовжить таку практику переслідування авіакомпаній і рухатиметься у бік того, щоб називати стандартні лізингові операції, поширені в усьому світі, "інтелектуальною власністю" або шукати кримінальний умисел там, де є податковий спір, це очевидно створить для всіх українських перевізників режим постійної невизначеності та ризику.